2019年8月15日，河北省邢台市中级人民法院就河北邢台农村商业银行股份有限公司西北留支行、沙河市根源经贸有限公司金融借款合同纠纷一案作出二审判决，法院主要就契约型私募基金份额出质何时设立问题进行了明确。近年来，私募基金案件越来越多，但私募基金份额出质问题的司法案例较为稀少，也越发值得探讨与研究，本文此次便结合上述案例对私募基金份额出质设立问题展开论述。
一、案件概况
1. 案件事实
2017年5月5日，被告沙河市磊基玻璃制品有限公司(以下简称“磊基玻璃制品公司”)与原告河北邢台农村商业银行股份有限公司西北留支行(以下简称“邢台农商行西北留支行”)签订《小企业联保循环额度借款合同》，被告磊基玻璃制品公司向原告邢台农商行西北留支行借款4,500,000元，借款期限为2017年5月5日至2018年5月4日。
同日，被告沙河市根源经贸有限公司(以下简称“根源经贸公司”)与河北邢台农村商业银行股份有限公司、北京华夏家润资产管理有限公司(以下简称“华夏家润资管公司”)签订质押合同，约定以根源经贸公司认购的华夏家润资管公司“家润中小微企业创投3号私募基金”100万份额为磊基玻璃制品公司的借款提供连带质押担保。
上述合同生效后，原告依约发放借款4,500,000元。但借款期限届满后，被告磊基玻璃制品公司未能按期偿还原告借款。
基于以上事实，原告邢台农商行西北留支行向一审法院提出诉讼请求，请求法院判令被告磊基玻璃制品公司偿还原告邢台农商行西北留支行借款本金及利息、罚息，同时请求法院判令原告对被告根源经贸公司认购的华夏家润资管公司“家润中小微企业创投3号私募基金”100万份额享有优先受偿权。
2. 法院观点
被告磊基玻璃制品公司向原告邢台农商行西北留支行的借款期限届满，原告邢台农商行西北留支行要求返还理所当然。本案争议焦点在于原告邢台农商行西北留支行对被告根源经贸公司质押的“家润中小微企业创投3号私募基金”100万份额是否享有优先受偿权，即该质权是否设立并生效。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)第二百二十六条规定，以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。本案中，双方并未办理出质登记，故对原告该主张不予支持。而本案二审中，二审法院却认定出质的该私募基金份额属于“法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利”，不适用“登记设立”的规定。出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议，对相应的权利义务作出明确的约定，达到了对基金份额“协议控制”的效果。通过协议安排，质权人实现对质押财产的控制，质押因此成立。二审法院判定邢台农商行西北留支行对根源经贸公司认购的华夏家润资管公司“家润中小微企业创投3号私募基金”100万份额享有优先受偿权，对一审判决予以改判。
二、案例评析
《物权法》将质权分为动产质权与权利质权。其中，权利质权又可细分为以下七类：“(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。根据《物权法》第二百一十二条的规定，动产质权自出质人交付质押财产时设立;根据《物权法》第二百二十四至二百二十九条的规定，上述(一)至(六)项权利质权，自办理出质登记时设立;而第(七)项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”适用动产质押规定，自交付时设立。
对于私募基金而言，存在公司型、契约型、合伙型三种组织形式，私募基金份额对应股权、合伙企业份额、契约权利等三种权利载体，与《物权法》上质权的分类及规定并不一一对应，可结合实践案例判断其质权的生效要件。
1. 《物权法》项下“基金份额”不包括“私募基金”
上述案件中，二审法院纠正了一审法院关于《物权法》第二百二十三条第(四)项“可转让的基金份额”适用于私募基金的观点。二审法院观点认为，虽然《物权法》第二百二十三条第(四)项规定了“可转让的基金份额”，且根据第二百二十六条的规定，其质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;但《物权法》实施时，《证券投资基金法》尚未将私募基金纳入监管范围，因此《物权法》项下的基金份额并不包括私募基金份额，仅指公募基金份额。
2. 契约型私募基金份额出质以协议约定为生效要件
上述案件中，所涉标的基金“家润中微小企业创投3号私募基金”为契约型基金，二审法院认为契约型私募基金份额没有特定的形式载体，其权利设定是基金合同进行约定的，属于一种特定的财产权。根据《物权法》第二百二十六条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利”，契约型私募基金份额作为一项财产权利可以进行质押。且对于契约型私募基金目前可行的质押方式是通过协议约定实现对质押份额的“实际控制”，由出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议，明确权利义务，使得质权人实现对质押财产的控制，质押因此设立。
3. 公司型私募基金份额出质以登记为生效要件
私募基金不属于《物权法》项下的“基金份额”，份额出质不以登记为要件，但公司型私募基金还需满足《物权法》对公司股权的要求和规定，即公司型私募基金的份额出质应适用第二百二十六条的规定，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。公司股权质押的相关要求具体由《工商行政管理机关股权出质登记办法》予以规定，各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。
4. 合伙型私募基金份额出质适用动产质权的规定
《物权法》未明确规定合伙企业份额的出质内容，《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称“《合伙企业法》”)第二十五条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”第七十二条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质……”《合伙企业法》明确规定合伙企业财产份额可以出质，但对质权的生效要件同样未予规定。
在(2013)虎商初字第0522号金融借款合同纠纷案中，江苏省苏州市虎丘区人民法院对此问题予以明确：根据《合伙企业法》的规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押，《物权法》和《中华人民共和国担保法》均未规定其质权设立的登记手续，故而应当适用动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。
该案中，法院进一步论述：苏州凯风万盛创业投资合伙企业(有限合伙)合伙人决议同意合伙人张海根(“被告”)将其对凯风万盛基金的实缴出资额向苏州高新区通安农村小额贷款有限公司(“原告”)提供质押担保，并以《补充协议》的方式对该出质事宜以及出质后质权人即原告所享有的权利进行了约定。从《补充协议》的内容来看，原告实际上已经取得了对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已经交付给原告，质权自该《补充协议》生效时设立。
三、合伙型私募基金份额质押登记的区域性规定
合伙型私募基金份额出质不以登记为生效要件，质权登记可增强对外公示效力。合伙型私募基金的组织形式为有限合伙企业，在工商行政管理部门办理登记设立，但绝大多数地区政府部门是不接受办理相关合伙企业财产份额质押登记业务的，目前只有无锡、浙江、广州可以办理合伙企业财产份额出质登记，各地区出质登记业务也不尽相同。
2015年，无锡市工商局结合《股权出质登记办法》，将股权出质登记表修改为财产份额出质登记表，推行合伙企业财产份额出质登记业务。
2018年7月11日，浙江省工商行政管理局发布《浙江省有限合伙企业财产份额出质登记暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)，试点有限合伙企业的有限合伙份额出质登记。根据《暂行办法》规定，财产份额仅指在浙江省企业登记机关登记的有限合伙人认缴的出资额，企业登记机关仅受理有限合伙人的财产份额出质，普通合伙人的财产份额出质登记暂不予受理。
2019年5月14日，广州市地方金融监督管理局、广州市市场监督管理局发布《广州市地方金融监督管理局、广州市市场监督管理局关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》，明确由广东股权交易中心股份有限公司(以下简称“广东股交”)、中证报价南方股份有限公司(以下简称“中证南方”)开展有限合伙企业财产份额出质登记试点，该通知附件《有限合伙企业财产份额出质登记业务操作指引》对有限合伙企业财产份额出质登记材料进行了明确规定，甚至要求提交律师事务所及其委派的律师就合伙企业的设立、存续、投资的合法性、实缴出资情况、拟质押财产份额未受权利限制等影响财产份额质押合法性事项出具的法律意见书。
四、总结
鉴于私募基金份额出质的法律法规尚未健全，未形成全国性的统一规范，笔者建议：(一)私募基金合同中建议明确约定基金份额是否允许出质，如约定可以出质的，建议将出质生效要件、程序等内容约定详细。(二)以协议方式设立私募基金份额质权时，建议在签署协议时由相关各方对收益和分配、份额的质押、转让、违约责任等内容进行详细约定，以强化协议控制效力。(三)对合伙型私募基金而言，当地政策如开放对合伙企业财产份额的出质登记，建议履行登记程序，以增强合伙企业财产份额出质的外部公示效力。